Una nueva etapa parece estar empezando en el derecho internacional de los derechos humanos. El 16 de junio de 2011, el Comité de Derechos Humanos (“CDH”) de la Organización de las Naciones Unidas (“ONU”) aprobó por consenso, mediante la resolución 17/11, los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’” (Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework; “Principios Rectores”).
Éste es el primer documento internacional que presenta, de un modo coherente y comprensivo, los principios y prácticas de derechos humanos que deben respetarse en las actividades empresariales. Ya no se trata únicamente de textos internacionales que consagran obligaciones estatales: aun sin ser obligatorios, los Principios Rectores se refieren, principalmente, a las conductas que deberían observar las empresas y corporaciones, y los Estados respecto de éstas.
El CDH reconoció expresamente “el rol de los Principios Rectores […] en proveer recomendaciones comprehensivas para la implementación del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar”, […] así como directrices que contribuirán a mejorar los estándares y prácticas respecto de empresas y derechos humanos, y por lo tanto contribuirán a una globalización socialmente sustentable […]”
Este breve informe pretende (i) coadyuvar a la difusión de los Principios Rectores en las áreas jurídicas y empresariales, describiendo sucintamente su contenido; y (ii) analizar, a modo de banco de pruebas, algunas de las implicancias que los Principios Rectores tendrán para las políticas y medidas internas de las empresas que realizan actividades extractivas de recursos naturales.
- Los Principios Rectores
Los Principios Rectores son el fruto del trabajo del Representante Especial del Secretario General de la ONU, el profesor John Ruggie, a lo largo de más de 5 años. Están ordenados en un esquema tripartito adoptado por la resolución 8/7 del CDH de la ONU: “Proteger, Respetar y Remediar”. Estos son los pilares de los Principios Rectores, y respecto de cada uno de ellos hay, a su vez, principios fundacionales y principios operacionales, a través de los cuales se aplican los primeros.
1.1. El deber estatal de proteger
En primer lugar, los Estados tienen el deber de prevenir, investigar y castigar las violaciones a derechos humanos que realicen las empresas (1), debiendo fijar claramente que en su jurisdicción aquéllas deben evitarse (2).
Los principios operacionales de este pilar se manifiestan en el deber de adoptar adecuadas regulaciones y políticas de tutela (3), incluso para empresas estatales (4) y contratistas del Estado (5-6). Este deber es especialmente importante, y se agrava, respecto de áreas de conflicto, tales como zonas de guerra o violencia social (7).
Los Estados también tienen el deber de tener políticas de derechos humanos coherentes y homogéneas en sus distintos departamentos e instituciones (8) y en sus relaciones bilaterales (9) y multilaterales (10) con otros Estados.
1.2. El deber empresarial de respetar
A su vez, las empresas tienen el deber de respetar los derechos humanos, tanto de sus empleados como de las personas que se vinculen con sus actividades (11). El deber de respetar implica prevenir daños ocasionados directamente o a los que de algún modo contribuyan sus actividades (13), y se aplica a todas las empresas, independientemente de su tamaño, titularidad, sector o contexto (14).
Los principios operacionales se manifiestan en tres medidas (15): (i) adopción de políticas internas que consagren el compromiso por los derechos humanos (16); (ii) realización de auditorías de derechos humanos (17-21); y (iii) cooperación en los procesos estatales y extra-estatales de reparación (22). Sobre éstas se volverá más adelante.
1.3. El deber de remediar
Finalmente, los Estados tienen el deber de remediar, a través de procedimientos judiciales, administrativos o legislativos idóneos, las violaciones realizadas por empresas en su territorio (25).
Los principios operacionales se manifiestan en la necesidad de que existan (i) mecanismos estatales judiciales (26) y no judiciales (27 y 31) y (ii) mecanismos no estatales en los que participen las empresas (28-31) para la reparación de los daños ocasionados. Los mecanismos estatales judiciales, en particular, deben estar orientados a reducir las barreras legales (limitaciones a la responsabilidad, exigencias de jurisdicción, exclusiones de minorías afectadas) y las barreras prácticas (costos de litigio, falta de recursos o de expertos disponibles, falta de mecanismos judiciales de tutela colectiva) a la protección de los derechos humanos (26).
- Los desafíos que se presentan en el ámbito empresarial extractivo de recursos naturales
Para analizar las implicancias que tendrán los Principios Rectores, conviene tomar alguna industria y ver en concreto cómo es impactada por aquéllos. El caso que se analizará es el de la industria extractiva de recursos naturales, como es la minería o la explotación de hidrocarburos.
En Latinoamérica y África, esta clase de emprendimientos suele tener muchos cuestionamientos vinculados con los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Los pueblos indígenas y tribales, en efecto, tienen derechos humanos, acordados por instrumentos internacionales, que, de alguna forma, limitan o condicionan aquellas actividades. Ejemplos de ello son el derecho a ser consultados y a dar su conformidad sobre ellas, el derecho a participar de los beneficios de dichas actividades, el derecho a que sus tradiciones y reglas internas de manejo de la tierra les sean respetadas, el derecho de propiedad sobre las áreas naturales donde habitaron desde tiempos inmemoriales, y el derecho a la libertad religiosa.
Esta clase de industria también puede tener obstáculos desde el punto de vista de los derechos laborales de sus trabajadores, especialmente respecto de las condiciones de trabajo dentro de las minas o los pozos petroleros. También podría haber problemas respecto de trabajo de niños o de libertad de expresión y libertad sindical de los empleados. Algo análogo podría ocurrir con las exigencias de prevención de daños al medioambiente y de publicidad en la adquisición de los títulos de exploración y explotación.
La adopción de los principios presenta para las empresas desafíos de importancia en su actuación. Se analizarán dos de ellos, i) la necesidad de adoptar políticas internas de derechos humanos y, ii) los mecanismos de auditoría en derechos humanos.
2.1. La adopción de políticas internas de derechos humanos
Como se ve, los riesgos vinculados con los derechos humanos son intrínsecos a esta clase de actividades. Por eso, es altamente recomendable que las empresas extractivas actúen con proactividad y anticipadamente, para cumplir de antemano con todas las exigencias aplicables y, así, prevenir daños cuya reparación podría ser muchísimo más costosa y que, inclusive, podrían llevar a la paralización de las operaciones. El caso de Chevron en Ecuador es un buen ejemplo de ello.
El diseño y adopción de políticas internas y públicas de derechos humanos, es el primer paso que estas empresas deben animarse a dar. La declaración de políticas de derechos humanos debería (i) estar aprobada por el más alto nivel de la empresa; (ii) estar informada por expertos internos o externos; (iii) estipular las expectativas de derechos humanos del personal, socios o otras partes directamente vinculadas con sus operaciones; (iv) ser públicamente disponible y comunicada interna y externamente; (v) estar reflejada en las políticas operativas y los procesos necesarios (16).
En el caso analizado, una declaración de políticas de derechos humanos adecuada debería reconocer expresamente el compromiso de la empresa de respetar los derechos de los pueblos indígenas y tribales en toda su extensión, de acuerdo a los estándares internacionales y las mejoras prácticas, así como también los derechos de sus trabajadores y de los habitantes de los lugares en donde operen. Asimismo, debería explicitar cuáles son esos derechos, cuáles serían los potenciales daños que podrían sufrir, y qué medidas preventivas y reparadoras tomaría la empresa en tales situaciones.
2.2. La auditoría de derechos humanos
El segundo desafío que las empresas deben enfrentar, más completo, profundo y eficaz, es la realización de auditorías periódicas de derechos humanos, que podrían ser realizadas tanto por personal interno de la empresa como por profesionales independientes y externos.
Éstas deberían realizarse con la mayor anticipación posible, debido a la probabilidad de que haya irregularidades preexistentes (17). En una empresa extractiva, esto último podría existir si la empresa hubiese adquirido los derechos de explotación de otra empresa, habiéndolos obtenido ésta en violación de derechos de los pueblos indígenas.
El objeto de las auditorías sería determinar los daños actuales o potenciales a los derechos humanos ocasionados por las actividades de la empresa, sea de modo directo o indirecto (18). Por ello, una empresa extractiva debería asumir como propios los daños a la salud de sus trabajadores mineros ocasionados por la naturaleza de su trabajo. Lo mismo debería hacer respecto de los daños a la identidad cultural o a las tradiciones de los pueblos indígenas que se viesen obligados a desplazar por razón de las consecuencias ambientales o sociales de sus actividades.
La auditoría debería atribuir responsabilidad a una determinada área de la empresa, definiendo cuáles derechos están siendo afectados y qué perjuicios se les ocasionarían en el corto, mediano y largo plazo (18). En el caso analizado, por ejemplo, esto implicaría señalar si los vicios en el procedimiento de consulta previa a la realización, o su ausencia absoluta, se debieron a una decisión directiva o a un insuficiente asesoramiento legal interno o externo.
Los resultados de la auditoría deben ser efectivamente integrados y deben conducir a la toma de acciones apropiadas (19), estableciendo mecanismos de seguimiento y control de la implementación de éstas (20). En las industrias extractivas, esto implicaría realizar la consulta previa a los pueblos indígenas involucrados, siguiendo los estándares internacionales aplicables, así como el establecimiento de protocolos internos que impidan que actividades extractivas se inicien sin la realización de aquéllas. También implicaría, en otro caso, suspender las actividades hasta tanto se hayan corregido las condiciones laborales de los trabajadores que no cumplan con las exigencias de la Organización Internacional del Trabajo.
Finalmente, los resultados deberían ser comunicados tanto interna como externamente, de modo frecuente, accesible y suficiente (21). Si se tratase de actividades extractivas realizadas en territorios de pueblos indígenas, la publicidad de los resultados debería realizarse también en los idiomas de éstos. Asimismo, si las auditorías se realizaran periódicamente, todos sus resultados deberían irse publicando con la misma periodicidad.
- Conclusión
Los Principios Rectores han representado el primer paso de una comunidad internacional cada vez más consciente de las implicancias que una actividad empresarial sin control ni asesoramiento preventivo puede tener para los derechos humanos.
Aun cuando no sean vinculantes, es de esperar que sean progresivamente aplicados y seguidos por las empresas y los Estados miembros, dado que son una destilación de las normas generales de protección de los derechos humanos y han sido explícitamente acogidos por el CDH de la ONU. Incluso puede también esperarse que, oportunamente, les sea asignado carácter vinculante.
En tales condiciones, la obtención de un adecuado asesoramiento por parte de las empresas, grandes y pequeñas, significaría una adecuada previsión para la reducción de riesgos y potenciales pasivos, así como para generar el máximo beneficio sustentable para la sociedad.